法制周刊

【法说金融】无罪的逻辑:背信运用受托财产罪无罪案例精释

来源:法制周刊     发布时间:2020-07-20 17:30:48
摘要:【法律条文】《刑法》第185条第3款商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。《最高人民检察院、公...

 

【法律条文】

《刑法》第185条第3款 商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第40条 [背信运用受托财产罪]商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;

(三)其他情节严重的情形。

【罪名详解】

随着经济的发展,人们的理财途径越来越多,金融机构在接受客户委托理财的过程中往往会积聚起大量的资产。这些资产一旦擅自使用,可能会给金融机构带来丰厚收益,但却使得资产管理活动处于巨大的风险之中,严重损害委托人利益,扰乱金融秩序。因此,《刑法修正案(六)》新增了这一罪名,以填补刑事立法的漏洞。

本罪侵犯的客体是金融管理秩序和客户的合法权益。本罪的行为使客户的财产陷入极大风险之中,动摇了社会公众的对金融机构投资理财的信任感,严重损害客户的合法权益,危害金融管理秩序。

本罪客观上表现为行为主体实施了“违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。所谓“委托、信托的财产”,主要是指在当前的委托理财业务等相关业务中,存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产:

(1)证券投资业务中的客户交易资金。在我国的证券交易制度中,客户交易结算资金指客户在证券公司存放的用于买卖证券的资金。

(2)委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托,对客户存放在金融机构的资产进行管理的业务,包括资金、证券等。

(3)信托业务中的信托财产,分为资金信托和一般财产信托。

(4)证券投资基金,指通过公开发售基金份额募集的客户资金。

(5)各类资产管理计划。

本罪的犯罪主体为特殊主体,即为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”,个人不能构成本罪的主体。

主观方面表现为故意,一般是为了获取非法利润。

【理论难点】

一、如何认定“违背受托人义务”?

中国有个成语:背信弃义,用以谴责违背诺言、不讲道义、出卖朋友的行为。背信运用受托财产罪是背信罪的一种。在法律上,背信行为的本质是违背受托义务,滥用委托权限。

理论上一般认为,受托义务不仅包括金融机构与客户之间约定的义务,还包括法律、行政法规、部门规章等规范性文件所规定的义务,也即,受托义务包括约定义务及法定义务。

从实务角度,受托义务的判断,首先应审查商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构与客户之间所签订的合同;其次应审查《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、《期货交易管理条例》等法律法规之规定。

例如,根据《信托法》第25条至第30条的规定,受托人有以下七大义务:

(1)受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务;

(2)受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务;

(3)除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。如果受托人利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产;

(4)不得将信托财产转为其固有财产;

(5)不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外;

(6)必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐,并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐;

(7)受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理,但应当对他人处理信托事务的行为承担责。

二、如何理解“擅自运用”?

所谓擅自运用,是指未经委托人或受益人的同意而私自动用受托资产的行为,例如证券公司擅自动用客户交易资金,期货公司擅自动用客户交易保证金,等等。

不过,需要区别的是擅自运用与不当运用。受托从事委托理财或者资产管理的虽然是专业人士,但是,市场尤其是金融市场瞬息万变,谁也不可能保证决策永远正确。因此,因不当运用造成客户资产损失的,不一定构成本罪。

特别是对于信托行为,由于一般授权比较概括,受托人的行为也就相对比较自由。如果信托文件没有特别约定,只要不违背为委托人利益最大化处理信托事务的法理,即使是由于受托人过失导致决策失误,进而导致信托财产遭受重大损失的,也不应以本罪论处。

【无罪案例精释】

大连营业部等背信运用受托财产罪一案(案号:辽宁省高级人民法院(2016)辽刑终494号)

案件事实:大连营业部系兴证期货有限公司的下属分支机构。孟宪伟于2009年8月至2014年7月在大连营业部担任总经理,负责营业部全面工作。陈晶于2013年8月至2014年7月在大连营业部担任客户经理,负责开发及维护客户。

2013年,陈晶认识了高某及其妻子孙某,介绍大连营业部有保本理财产品,收益高于银行利息。高某要求保证资金安全,并且随取随用,陈晶经请示孟宪伟后,向被害人高某口头承诺投资期货在保本保息基础上达到7%的年收益率。

2013年10月22日,高某与兴证期货有限公司签订了《期货经纪合同》及相关附属文件,按照大连营业部工作人员的指引开立了期货保证金账户,并于次日向账户内转款人民币1 670万元,陈晶向高某索要了期货账户的交易密码。

孟宪伟、陈晶未能为高某找到第三方投资顾问,在未通知高某也未取得其同意的情况下,二人商议后决定自行使用高某的期货账户交易密码进行交易。2013年10月31日至2014年1月20日间,孟宪伟、陈晶擅自运用高某期货账户进行交易,造成高某期货保证金账户亏损人民币1043.1万元,共计产生交易手续费153 3642.48元,其中为兴证期货有限公司赚取手续费825 353.56元,上交给期货交易所708 288.92元。案发后,孟宪伟、陈晶及胡某某返还被害人高某人民币共计191万元。

法院认为:兴证期货大连营业部违背受托义务,擅自运用客户资金,情节特别严重,其行为侵犯了国家的金融管理秩序和客户的合法权益,构成背信运用受托财产罪。孟宪伟作为该营业部直接负责的主管人员,陈晶作为该营业部其他责任人员,其行为均构成背信运用受托财产罪,二人系共同犯罪,在犯罪过程中地位和作用相当,不分主从。

关于孟宪伟提出对高某开户一事并不知情、亦没有参与操作高某账户的辩解,经查,虽然高某开户时孟宪伟并不在国内,但是作为大连营业部的负责人,其对新开设期货账户的客户具有审批权,且陈晶供述称高某准备开户时通过电话与孟宪伟取得联系,并提出高某对于投资资金有收益和时限的要求,故孟宪伟对于高某开户一事应当知情;根据其本人和陈晶在侦查阶段的供述,结合证人胡某某、高乙的证言以及相关书证,足以证实孟宪伟实施了积极参与操作高某账户的行为,不论大连营业部是否有理财产品业务,均不能否认其行为本身的违法性。

关于大连营业部及辩护人、孟宪伟及辩护人、陈晶的辩护人提出不构成犯罪的辩解和辩护意见,经查,高某与兴证期货有限公司签订了期货经纪合同,合同成立后高某即与兴证期货形成委托管理期货账户资金的法律关系,兴证期货应当遵循诚实信用原则,以专业的技能、勤勉尽责地执行客户的委托,维护客户的合法权益,不得向客户做获利保证,亦不得未经客户委托或者不按照客户委托内容,擅自进行期货交易;孟宪伟、陈晶在未告知高某也未征得高某同意的情形下,利用掌握的交易密码自行操作高某的期货账户,属于擅自运用客户资金的行为;孟宪伟作为大连营业部的负责人,与陈晶共同利用高某的账户资金进行期货交易,收取的手续费亦归兴证期货有限公司所有,构成单位犯罪,均应承担相应的刑事责任。

裁判结果:一、大连营业部犯背信运用受托财产罪,判处罚金人民币100万元;二、孟宪伟犯背信运用受托财产罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币15万元;三、陈晶犯背信运用受托财产罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10万元;

案例评析:作为新增罪名,本罪在实务中并不多见,本案系大连市第一例背信运用受托财产罪案例。公安机关一开始以挪用资金罪立案侦查,检察院在审查逮捕环节改变定性。本案中,兴证期货大连营业部并没有期货理财产品业务,孟某、陈某两人超出公司业务范围受理高某的委托,并擅自运用高某期货账户的行为能否认定为兴证期货大连营业部的行为,是本案的焦点问题。对此,案件办理过程中出现两种截然相反的意见:

第一种意见认为,本案不构成单位犯罪,孟某、陈某的行为构成挪用资金罪。大连营业部、孟某、陈某及其辩护人均提出本案不应认定为单位犯罪,根据最高法于2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,是单位犯罪”,认定单位犯罪必须同时具备两个条件:一是以单位名义实施;二是违法所得归单位所有。

本案中孟某、陈某系擅自做主,未经过大连营业部集体讨论决定,大连营业部也没有违法所得,所收取的825353.56元为手续费,系正当收入。而孟某、陈某两人利用其职务上的工作便利,擅自使用高某账户资金,两人的行为涉嫌挪用资金罪。

第二种意见认为,本案构成单位犯罪, 大连营业部、孟某、陈某均应承担相应刑事责任。本案中大连营业部违背受托义务,擅自运用客户资金,其行为侵犯了国家的金融管理秩序和客户的合法权益。高某与兴证期货有限公司签订期货经纪合同,合同成立后高某即与兴证期货有限公司形成委托管理期货账户资金的法律关系,兴证期货有限公司应当遵循诚实信用原则,以专业的技能、勤勉尽责地执行客户委托,不得未经客户同意擅自进行期货交易。

本案中孟某作为大连营业部的负责人,与陈某两人擅自决定操作高某的期货账户,且系超出正常范围的大量、频繁操作,产生了大量的手续费、佣金,其中手续费825353.56元被兴证期货收取。尽管兴证期货有限公司是按照正常的收费标准收取手续费,从程序上是正当,但是大连营业部擅自使用客户账户的行为是违法的,其收取的手续费也相应地具有了违法属性。因此构成单位犯罪。

从判决结果来看,一、二审法院均采纳了第二种意见。

本案中,陈晶作为客户经理,为吸引客户谎称有保本理财产品,误导高某开立期货账户并转入高额交易保证金,这在投资者适当性审查及业务开拓方面已然违规。

陈晶一开始称为高某寻找第三方投资顾问进行期货账户操作,但未能寻找到投资顾问,在此情况下,本不应该对账户进行任何操作。然而,陈晶、孟宪伟商议之后,擅自利用掌握的密码对高某期货账户进行操作,造成账户巨额亏损,营业部则因频繁交易而收取了高额的交易手续费。

《期货交易管理条例》第67条规定:“期货公司有下列欺诈客户行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销期货业务许可证:... (三)不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易的;”孟宪伟、陈晶对高某账户进行操作,本身都没有为其个人谋取直接利益的故意,主要是为了留住客户、获得手续费收入。因此,大量营业部收取的82万余元手续费认定为违法所得,并无不妥。对单位进行处罚,并未导致单位受到“二次伤害”。

【无罪案例精释】

张某某背信运用受托财产一案(案号:温州市鹿城区人民检察院鹿检公诉刑不诉〔2019〕126号)

公安局认定:2014年11月25日,某上市企业投资3000万元设立某基金公司),通过温州某证券公司的工作人员吴某甲居中介绍,在温州一带开展股票配资业务。赵某某、梁某某等人签订《投资咨询服务协议》后,将保证金打到基金公司账户,基金公司将客户保证金打到上市企业的另一全资子公司账户,到该公司分配的Homs系统(一种股票资金分拆账号系统)股票操作账号后交由赵某某、梁某某等人,赵某某、梁某某等人使用该账号,以约定的保证金的倍数买卖股票。

在协议期内,赵某某、梁某某等人要求基金公司退还保证金及股票收益资金,基金公司在与赵某某、梁某某等人签订结算确认书后拒不归还保证金及收益,并称1.资金在基金公司;2.资金在某集团的股票上;3.资金在其控制的信托账户。经会计事务所审计,赵某某、梁某某等人的保证金打到基金公司,基金公司将一部分资金打到另一公司,一部分打到基金公司控制设立的深圳某科技公司,而某科技公司有大量的资金流向基金公司的实际控制人吴某乙(另案处理)的妹妹吴某丙、妹夫饶某某,员工张某某、郑某某个人账户,用于购买四川某信托等信托产品,放大杠杆,参与股票买卖。经向上市企业实控人鲜某某取证,鲜某某称吴某乙以超过客户保证金约定倍数向基金公司配资,配资的资金账号一部分给客户使用,另一部分由其公司自营,参与操纵股票。因遭遇2015年股灾,吴某乙的自营账号产生巨大亏损,吞没客户的保证金及收益,以致无法偿还赵某某、梁某某等人的保证金及收益。

张某某于2015年3月至2016年1月担任基金公司法人代表,负责某基金公司的整体运营。张某某负责的基金公司将配资客户的保证金当做自有资金以更高的杠杆(配资比例)向深圳某公司配资,其配资的资金账户一部分交由客户买卖股票, 剩余部分用于吴某乙的自营盘操作。2015年10月13日,张某某在与赵某某、梁某某等人签订的《基金公司与温州客户结算协议》承诺,在基金公司管理的信托产品持有的停牌股票全部复牌后的30天内与温州客户结算。其后,基金公司管理的信托产品持有的停牌股票全部复牌,且持有的所有信托结清,基金公司拒不履行承诺偿还债务。

检察院认为:经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为温州市公安局鹿城区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据无法证实涉案基金公司属于刑法意义上的金融机构,同时也无相关书证等客观证据证实张某某对基金公司收取的客户资金进行使用或审批流转的具体行为,故不符合起诉条件。

裁判结果:对张某某不起诉。

案例评析:本案公安机关的案情描述非常复杂,但概括而言,公安机关所认为的张某某涉嫌背信运用受托罪的核心事实是:张某某擅自将配资客户的保证金当做自有资金,以跟高的杠杆向其他公司配资,配资后大部分资金提高给公司实际控制人吴某乙用于其股票自营盘操作,最后因股灾及股票停牌等因素,未能向配资客户归还保证金。

张某某这种将客户保证金作为自有资金使用的行为是否构成背信运用受托财产罪?背信运用受托财产罪的犯罪主体是特殊主体,仅限于商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,同时,本罪为单纯的单位犯罪,个人无法单独构成本罪。案涉的基金公司并非金融机构,同时,在公司未被追诉的情况下,仅仅追究其法人代表的背信运用受托财产罪显然不合法。

就客观方面而言,用资方向配资方缴纳的配资保证金,不同于客户向期货公司缴纳的交易保证金。配资保证金汇入配资方账户后,具体如何使用完全可由配资方自主决定。且货币是种类物,保证金汇入后,客观上已无法证哪一部分是公司自有资金,哪一部分是用资方的保证金。期货交易保证金则不同,保证金在客户自己的期货账户之中,由客户自己掌握、控制,一般情况下期货公司是无法运用客户保证金的,因此,期货公司擅自使用客户保证金的情况下才可能构成背信运用受托财产罪。就此而言,本案在客观方面也不符合背信运用受托财产罪的犯罪构成。

作者简介

来源:芙蓉律师事务所

编辑整理:易

责任编辑:刘玺东